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现在是大众创新、万众创业时代,很多朋友都加入创业队伍。对于广大创业者来说,创业是一项个人实现自我价值的事业,创业者如何对创业活动中的法律风险进行有效的管理,对防范未来创业过程中面临的法律风险很有必要。本文针对创业过程中常见的公司法热点问题进行回应,为创业者进行法律风险管理、减少法律风险成本提供建议。
问:个体户、有限公司、个人合伙、独资企业等多种形式,创业者怎么选比较合适?
答:个体工商户、有限责任公司、独资企业、合伙企业等等,不同的经营形式,对应的法律规定和责任也是不同。回答这个问题,我们先从创业者的个人责任和税负两方面来分析一下:
1.从创业者责任上看,如果是个体工商户、个人独资企业,合伙企业的普通合伙人,创业者都需要承担连带责任;如果是有限公司、或者合伙企业的有限合伙人,那么创业者只需要在认缴出资范围内承担有限责任。
2.从税负来看,个体工商户、个人独资企业、合伙企业,都实行“一重纳税”,即只要由经营者缴纳个人所得税即可;如果选择公司形式,则实行双重税负制,即公司缴纳企业所得税,股东获得分红后缴纳个人所得税。
过去普遍认为,“一重纳税”更为优惠,但实际上,因为企业所得税领域对于小微企业的诸多普惠政策,加上节税筹划,个体工商户等非企业主体,税负已不具有明显优势。
当然,实际当中还会有控制权、出资方式、流通性、经营战略、设立目的等因素影响创业者们的选择。
但总的说来,在创业初期,我们认为“有限公司”是更为合适的选择,责任有限、后期商业运作、投融资发展等也都具有更大的空间和灵活性。
问:那设立公司有哪些条件和程序?
答:设立公司条件主要是这5个:
1.股东或发起人符合法定人数,有限公司是50人以下,股份公司时200人以下且要求半数以上在中国境内有住所;
2.有符合章程规定的认缴出资额或股本总额;
3.有依法制定的章程;
4.有公司名称,而且建立了符合公司要求的组织机构,比如股东会、董事会、监事会等等;
5.有住所。
上述条件具备之后,由股东代表或者委托代理人向公司登记机关报送登记文件,申请设立公司登记即可。
问:公司设立时的“章程”,能否直接使用市场监管部门的模板么?
答:章程是公司设立的法定文件,是公司运行的基本规则,也是公司纠纷尤其是内部纠纷的主要处理依据,其地位相当于公司内部的“宪法”。
公司登记部门是有统一的章程参照模板提供的,很多公司都会直接采用。但实际上,鉴于各公司的设立目的、股权结构、股东分工、股东重点关注点等都不同,统一的模板,不一定会匹配每家的情形,而且《公司法》也允许投资者在最大程序上自由发挥、自由约定。因此,我们建议创业者们最好根据自己的情况自己制定,不要直接套用模板。
问:有了章程,还需要股东投资协议吗?
答:这个问题非常典型。我们发现,很多创业者们在创业之初都是满腔热情、非常团结,大家认为所有问题都能协商解决,甚至有人会认为才开始创业,约定太多,显得太计较。何况还有章程,更没必要再签什么投资协议。
对此,除开两者的内容、形式、效力范围等各种不同之外,我们重点提示的是:
章程是公司设立的法定文件,是需要到市场监督管理部门备案的某种程度上,它是一个半公开的文件;而股东投资协议则不同,它不需要进行备案,仅在股东之间保存即可,具有更强的隐私性。
股东之间一些诸如代持、特殊事项表决、分红的具体约定、亏损的弥补方式、股东冲突解决、股东退出等不便对外公开的约定,以及公司如果最终未能成功设立等的处理,都可以也应当在投资协议中进行明确。甚至可以说,对于投资们而言,某种程度上,投资协议的重要性甚至超过章程。
因此,我们建议章程之外,一定会有股东投资协议。
问:现在成立公司,注册资本都是认缴制,因此很多公司的注册资本很高,这一块,有什么法律规定或风险吗?
答:注册资本虚高的情况这几年非常常见,我们想对创业者说清楚这几个情况:
1.“认缴”不等于“认而不缴”,认缴制下,股东出资义务只是暂缓缴纳,而不是免除;
2.认缴出资本质上是股东对公司之债,“认缴资本”越大,责任越大;
3.“认缴”不等于“可以无限延后缴”,在公司解散、公司财产不足以清偿债务等特定场合,“认缴”期限,都可能会被要求加速到期。
因此,对于注册资本,创业者们应当量力而为。
问:开设公司过程中,还经常会有“显名股东、隐名股东”的情况,“显名”或“隐名”,里面有哪些法律风险呢?
答:所谓显名、隐名,法律上对应的概念是“股权代持”。出于一些特定的原因,一些投资者不便出面,将自己持有的公司股权,登记在他人名下委托他人代持的行为,其中被代持人和代持人就是我们说的“隐名股东”和“显名股东”。
“隐名股东”作为实际出资人,其风险主要在于:
1.实际出资人的身份难以转正;
2.显名股东“假戏真做”,恶意行权,如显名股东擅自质押股份或者转让股份;
3.股权受损。如显名股东因债务纠纷,代持的股权被查封等。
作为代持人的显名股东,其风险则主要为:
1.隐名股东出资不实,显名股东被要求担责;
2.公司负债,显名股东被限制消费。
当然,这些只要事先做好筹划,大部分还是能够有效规避的。
问:创业者的股东股权架构有什么注意事项吗?
答:通常情况下,我们不建议平均配比股权,比如50%对50%、49%对51%等,或者三三三等,这类比例,如果股东之间沟通良好,还没有问题;但是一旦股东之间有不同意见,很容易陷入决策僵局、影响公司运营发展。
建议创业者设立股权结构时,能体现一定的决策比例,比如37配比,就是比较好的方式,或者721也可以。但如果公司出于种种原因,还是要进行平均分配股权,那建议股东之间可以做好明确分工,对具体事项如何决策进行约定;或者约定同股不同权等,来最大程度上避免决策僵局。
问:如果公司负债,债权人能否要求股东以个人财产偿还?
答:一般情况下,因为是有限责任公司,股东承担的是对出资范围内的有限责任,债权人不可以要求股东用个人财产偿还公司债务。但是,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,债权人可以请求法院判决股东对公司债务承担连带责任。
问:创业阶段,很多公司都是用创业者自己或其亲友的个人账户往来,这样操作会有什么风险?
答:这种操作是不规范的,风险主要是四方面:
1.容易产生股东纠纷。用个人账户作为公司收支账户,公司存在“外账”和“内账”两套财务账册,相关款项收支没有在公司“外账”上体现,而“内账”往往不规范或不清晰,产生股东纠纷。
2.可能损害公司、股东、债权人利益。
大股东或公司的实际控制人,或者董事、高管可能利用这项管理漏洞,挪用或侵占公司资金,损害公司、股东的利益。个人账户收支公司款项,隐瞒了公司收入,可能导致逃避清偿公司债务,损害公司债权人利益。
3.税务风险。公司的收入没有入公司账,逃避缴纳增值税、企业所得税,一经发现将存在补缴税款、缴纳滞纳金、罚款的风险,甚至承担刑事责任。这也是最大的风险。
4.如果账户提供者是股东,那么还可能因此被认定公司与股东个人财产混同,提供账户的股东被要求对公司的债务承担连带清偿责任。
问:如果有股东出资迟迟没有到位,但公司已经有盈利了,能否不给不按约定及时出资的股东分红?
答:可以的,但要通过法定的程序。按照《公司法解释(三)》第十六条的规定,股东未履行或者未会面履行出资义务,公司可以根据公司章程或者股东会决议,对其利润分配请求权,即分红权作出相应的合理限制。据此公司可以通过股东会决议对未按时出资的股东不享有分红。
另外,根据《公司法》第三十四条的规定,在全体股东没有约定的情况下,股东按照实缴的出资比例分取红利,据此公司也可以不给没有按时出资的股东分红。